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La redazione del
Codice delle dodici tavole, avvenuta a Roma tra il 450 e il 451 a.C., si
iscrive nel più generale problema del rapporto tra diritto consuetudinario e
legge scritta.
Per diritto consuetudinario si intende una serie di norme condivise da un
gruppo sociale, determinato nel tempo e nello spazio, non ratificate
esplicitamente con una legge scritta, ma di fatto osservate, applicate e
sanzionate dai membri della società, spesso con l'intermediazione di
un'autorità religiosa.
Molte civiltà conobbero un lungo periodo in cui vigeva il solo diritto consuetudinario, prima di conoscere l'esistenza di codici legislativi scritti. Tale è il caso, per esempio, testimoniato dalla lingua greca antica, dove il termine nòmos significa prima di tutto consuetudine, e solo in un secondo momento legge (si pensi per esempio all'italiano "autonomo"). È da osservare come il sistema consuetudinario non sia affatto meno vincolante del sistema della legge scritta, e sia tutelato molto spesso da sacerdoti che tramandano le norme per via orale.
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IL CODICE DELLE DODICI TAVOLE
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La tradizione vuole che a Roma, dove la conservazione e l'applicazione delle
norme consuetudinarie era affidata ad un collegio di Pontifices (Pontefici)
cui accedevano solo i Patrizi, si sia concesso – dopo circa dieci anni di
richiesta da parte dei tribuni della plebe - di eleggere nel 451 a.C. un
collegio di Decemviri legibus scribundis (I dieci uomini addetti alla
scrittura delle leggi). Questi dovevano porre fine al monopolio dei
Pontefici nell'amministrazione del diritto consuetudinario. Un viaggio in
Grecia, ad Atene ed in altre città, avrebbe – sempre secondo la tradizione –
consentito di raccogliere gli elementi per procedere alla ratificazione
scritta del diritto consuetudinario.
Nel 451 il collegio dei Decemviri aveva redatto dieci tavole, cui se ne
aggiunsero due grazie al rinnovo della carica avvenuto nell'anno 450, anno
in cui parteciparono anche due plebei. Durante l'espletamento delle funzioni
attribuite ai Decemviri erano state sospese le magistrature ordinarie, che
furono ripristinate, a partire dal consolato, nell'anno 449, nonostante un
tentativo di rinnovare ancora una volta l'incarico al collegio. La
tradizione vuole che l'incarico non fosse rinnovato a causa del modo
oppressivo in cui aveva agito il secondo collegio di decemviri.
Scopo delle dodici tavole era quello di realizzare l'uguaglianza, sul piano
del diritto, tra tutti i cives (cittadini) romani, patrizi e plebei, dei
quali dovevano essere garantite la persona e i beni. Furono considerate già
nell'antichità come il punto di partenza dell'esperienza giuridica romana e,
di fatto, non furono mai abolite, tanto da essere utilizzate anche nel
Digesto di Giustiniano, che fu promulgato nell'anno 533 d.C.
La legge delle dodici tavole (Lex duodecim tabularum) fu ratificata dai
Comizi Centuriati e fu poi fatta incidere su legno o su bronzo dai consoli
entrati in carica nel 449, L. Valerio e M. Orazio, i quali fecero esporre le
tavole nel Foro cittadino. Le tavole andarono distrutte nell'incendio di
Roma, provocato dai Galli, nel 387 e, a quanto pare, non furono più
riscritte: Cicerone ci informa che venivano imparate a memoria a scuola. Le
nostre fonti sono costituite dalle citazioni presenti negli autori letterari,
i quali ne riportano segmenti, spesso non avendo a disposizione la versione
originale.
Sull'importanza e sul contenuto delle dodici tavole si registra una
concordia unanime delle fonti storiche, oratorie, antiquarie, giuridiche
antiche. Si tratta di norme formulate con uno stile secco, conciso, ed in
una lingua che è posteriore al V secolo a.C., sebbene emergano di tanto in
tanto degli arcaismi più remoti di ardua interpretazione. È tuttavia molto
difficile risalire alla forma e alla disposizione originaria delle singole
leggi: le edizioni moderne tendono a conformarsi sulle successive evoluzioni
del diritto romano, e non sappiamo quanto dell'originale sia stato
conservato.
D'altra parte, considerare la legge delle dodici tavole come un vero e
proprio codice può rivelarsi problematico, considerata l'opera di
codificazione di norme antiche e, in una certa misura, sparse di cui la
legge è portatrice. È stato osservato come non si tratti, insomma, di leggi
in senso proprio, ma di una codificazione e della raccolta di precedenti
norme consuetudinarie (mores, in lingua latina).
Il carattere arcaico della legislazione delle dodici tavole emerge, tra
l'altro, dalla particolare attenzione che viene rivolta alle pratiche
magiche. È da osservare, prima di tutto, la stretta connessione tra diritto
e religione/magia, vale a dire tra due sfere dell'agire degli uomini che noi
separiamo nettamente (anche grazie proprio all'elaborazione concettuale
della successiva giurisprudenza romana).
Molte pratiche consuetudinarie si fondano sull'iterazione di gesti e sulla
ripetizione di parole la cui efficacia è ritenuta reale da un gruppo sociale:
la repressione di un reato che è percepito come destabilizzante rispetto a
un gruppo sociale, avviene anche attraverso pratiche magiche, così come la
repressione di pratiche magiche può avvenire per una via che oggi
definiremmo giudiziaria. Un testimone che si rifiutasse di deporre in
giudizio poteva, per esempio, essere oggetto di una sanzione realizzata
attraverso l'iterazione di un grido rituale, il cui nome latino suona
obvagulatio.
Recita il testo originale: "Cui testimonium defuerit, is tertiis diebus ob
portum obvagulatum ito" (colui al quale manca un testimone deve gridare
davanti alla sua porta ogni terzo giorno). Allo stesso modo, una celebre
formula riportata da Plinio pare definire come reato il fatto di "pronunciare
una formula magica contro qualcuno" (se così deve essere intesa
l'espressione latina qui malum carmen incantassit). Ancora intorno all'uso
del verbo "cantare" (fare incantesimi) ruota infine l'interpretazione di un
altro verbo contenuto nella formula "qui fruges excantassit" (chi fa perire
con un incantesimo il raccolto di qualcun altro) che allude con tutta
probabilità a rituali magici per far marcire il raccolto altrui.